2010年最高人民法院对于民事案件的案由的分类进行了细化，其中有一项叫做“医疗服务合同”：医方提供医疗服务而患者支付相应价款的合同。当然，在患者和医疗机构中除了这种关系以外还可能存在无因管理关系，若在“紧急情况下”医疗方未经患者同意而为了患者的利益对患者提供救治服务，由此引发的支付医疗费等纠纷就属于无因管理。

　　在这医疗服务合同中一旦双方产生了矛盾，则双方对于如下问题的举证就显得尤为重要：医方的治疗行为是否造成了损害？损害的严重程度？损害与医方的治疗是否存在因果关系？即使存在因果关系，又是否属于意外事件等情况？举证责任的分配直接关系到官司的输赢，因此，医疗损害责任和医疗纠纷的立法偏向也直接导致了该类案件的特殊性。

　　一、对医疗侵权责任和医疗纠纷中归责原则的解析

　 《侵权责任法》中关于医疗纠纷主要规定了两种归责原则：一是过错责任原则，二是过错推定原则。其中第五十四条 “医务人员有过错的”表明了医疗事故的归责采用了过错责任的原则。同时，《侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，但患者无法举出证据证明医疗机构的医疗行为存在过错，医疗机构又确有违法违规（法条中所列情形）等行为，则推定医疗机构有过错。

　　 二、《侵权责任法》实施后医疗纠纷的立法进度

　　（一） 侵权责任法禁止医疗机构进行过度的检查。

　　 过度医疗是指医方提供超出就医者个体和社会医疗服务实际需求的额外医疗或无效医疗服务。

　　如今,在感冒都可能引起心肌炎、肠胃炎，甚至引发死亡的“过度惊吓”时代，某些医疗机构不可否认的存在过度医疗的行为，这些行为加重了患者的经济负担，也对患者的免疫系统造成不可逆转的伤害。

　 《侵权责任法》第六十三条：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。该规定的出台无疑是对过度医疗行为的最好约束。但是，由于医疗机构对于患者而言具有绝对的专业优势，《侵权责任法》又没有对什么叫“符合诊疗规范的检查”作出明确的界定，因此，患者如何确定哪些是不该检查的项目，法官又如何判定，还存在模棱两可的情况。

　　（二）如果被鉴定是医疗过错，可以申请精神赔偿

　　《侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。精神损害赔偿是受害人因人格利益或身份利益受到损害或者遭受精神痛苦而获得的金钱赔偿。规定精神损害赔偿有利于保护患者的利益。

　　2008年5月，陈某进入某医院待产。当日晚上，医生在打过催产针而陈某孩子无顺产迹象后，决定实施破腹产手术。但是孩子出生后18个小时后不幸夭折了。

后陈某提供了中国法医学会司法鉴定中心的鉴定书。该鉴定书载明“陈某的胎儿患先天性严重左侧胸腹裂孔疝、两肺发育不良”等情形，医院的诊疗行为存在着产前检查不全面、产程观察不细致、处理不及时、告知义务履行不详尽及病例记载不规范等情形，存在着医疗过错。

　　该市人民法院对此案作出一审判决，医院在诊疗产妇分娩过程中存在医疗过错，应赔偿产妇陈某医疗费、交通费、精神损害抚慰金等共计12296元。而如今患者因医疗事故受到损害，而造成严重精神损害的，有权要求精神损害赔偿，至少可以得到些许安慰。

　 （三） 紧急情况下医院可“擅自”抢救

　 《侵权责任法》第五十六条规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或其亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

　 这规定意味着医疗机构在患者知情权与患者生命权、重大健康权之间作出符合患者利益的选择，也体现了法律对生命权至高无上的尊重，是立法的进步。当然，什么是紧急情况、生命垂危的具体定义、怎样算联络不到家属等问题仍然需要进一步明确，防止医疗人员滥用权利。

　 （四）在保护患者隐私等方面有了进一步的规定

　　隐私权是自然人的自由权在司法上的保护，是指自然人所享有的私生活领域及私人信息不受侵扰的人格权。　

　 《侵权责任法》第六十二条规定：医院泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，承担侵权责任。

　　如果医疗机构在其网站或医生在其公开发表的论文中泄露患者的隐私，损害患者的利益，患者也可根据《侵权责任法》的相关规定通过法律途径维护自己的合法权益。

　 （五）对医疗用品缺陷存在先行赔付的责任

　 《侵权责任法》第五十九条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

　　该规定意味着医疗机构对于输入患者体内的血液的合格性、消毒药剂的安全性、药品等有效性、医疗机械的稳定性等都负有安保义务，一旦因此产生的问题等，患者可以而且相信也肯定会向医疗机构要求赔偿，医疗机构不得推诿。

　　三、国外医疗纠纷侵权的立法和解决方式

　　由于中国还未能建立一部教完善的医事法典，而是分散在各个部门法里。诉讼时要寻找、分析这些法律难免加大了工作的繁复性；并且，由于法律法规制定的前后、立法方向、地区的不同，造成了法条之间难免产生矛盾。加上医疗纠纷本身技术性含量高、调查取证困难、患方、医方、鉴定人员等存在各执一词的情形，也为法官判案造成了相当大的难度。因此，中国的医疗纠纷常常是靠行政调解解决，而美国作为西方发达国家的代表，则是倾向于一种更加成熟的调解方式---“替代性纠纷解决”。

　　该方式即非诉讼解决方式。其实这种方式很类似于劳动仲裁，首先由一个中立的第三方根据调查的事实结果出具一份没有约束力的报告（类似于交警大队出具的交通事故认定书），然后将这个报告提交给仲裁员，由仲裁员对于该案件组织双方进行磋商，若无法达成一致调解意见的，就出具一份具有法律效力的文书。与法院判决不同的是，西方的法院判决时可以遵循先例的，但是以这种仲裁方式结案的医疗纠纷，在西方是无法遵循先例的。

　　四、对于我国侵权责任法立法的几点设想

　　（一）优化举证责任配置

　　在美国，存在着一种非常古老的归责原则的理论，“事实本身说明过失理论”。它主要是指过失的认定必须要有合理的证据。如果在一般人的理解下，损害行为通过严加管理或给以适当注意的话可以避免，那么如果这时被告不能提出适当的说明，法院就可认为损害是因被告的过失所致。　

　　笔者认为，这也是对于患者 “因果关系”举证的一种放宽，由于患者在医患关系中处于绝对的弱势地位，从专业术语充斥的病例、到手术过程的保密、患者本人在手术过程中也是处于麻醉或至少是无法随意动作的状态，对于医生的行为无法知晓，即使医生存在过失，也无法准确说明；并且医疗机构对于病历卡存放绝对的掌控权，对于病人的病情即使病人本人也是“被告知”，病人对于证据无法进行自我保全，对于伤害的出现确实可以后期进行司法鉴定，但是对于因果关系的举证就显得尤为困难。

　 （二）建立完善的第三方机制

根据《医疗事故处理条例》第20条的规定：“在对于是否构成医疗事故发生争议时，由当事人双方共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”尽管为了保证鉴定结果的公正《条例》中对于技术鉴定专家的组成、鉴定专家组的工作程序、鉴定组成员的回避流程等都做出了明确的规定，但由于医疗事故鉴定工作是由医学会组织的，而医学会又是由卫生行政部门主管，很难说清楚他们之间是否有特殊的什么联系，也难免发生他们出于对行业利益或本单位利益的考虑，所做出的鉴定不符合实际、不科学、不公正的情况。

　　因此笔者认为，要建立权威、中立的医疗鉴定机构，首先可从律师协会、药监会、医学会、甚至法医学会等相关行业中抽调一定比例的专业人士，组成医疗鉴定机构，这些鉴定人员可是专职或兼职；其次每个个案鉴定的负责人都应当是随机选取并且在鉴定结束前不对外公开鉴定小组成员，保持人员的专业和尽可能的中立；再次，每个机构建立后，若患者对于本地机构信任度较低或者该个案社会关注度高，可由法院委托跨地域进行医疗行为的鉴定，因为地域的接近，很难让同属于事业单位和机关单位的医院、医疗鉴定机构完全回避，由法院委托也减少当事人的诉累、尽可能保持公正性；再次，加大政府保障力度，对于看不起病或者已经对家庭造成重大伤害的的案例，政府可以启用医疗保障基金等进行先行赔付，对于最后法院认定的责任主题再进行追偿。

　 （三）医疗过程透明化

　　医疗过程是神圣而隐私的，但是有鉴于目前医疗队伍的参差不齐，医患关系的紧张以及患者对于自我的身体状况具有“知情权”，笔者认为医疗过程应该透明化，对于患者的手术过程，即便无法由家属进行观看，也应该可以有录像等进行全程记录，一旦发生纠纷，马上就可以调取录像，不仅保护了患者的利益，也保护了医疗机构：只要其医疗行为是符合规范的，即使产生了一些不可避免的损害也是由于在特定时间特定地点整个行业水平的局限，与医疗者本人无关。这对于双方而言皆是共赢，也大大降低了社会缠讼、闹讼的现象产生，与其做出“不准在医院门口设灵堂、烧纸钱、摆花圈、打横幅、贴标语等，拒不听从劝告等行为，今后将由公安机关强制处置”的冷冰冰的规定，还不如从源头就将责任固定下来。

　　每一个法律人，都应该在“如何在公正的范围内尽可能保护弱者，又如何在保护弱者的前提下，推动医疗事业的发展”的立法矛盾中逐渐成长。