商业秘密权，指的是“商业秘密持有人对其持有的商业秘密所享有的专有权利。” 纵观当今世界商业秘密权保护的总体状况，不同的国家在商业秘密权的保护模式、保护范围、理论基础等方面均存在着较大的差异，但其中最为明显的差异还在于各国商业秘密保护水平和力度的不同。一般说来，发达国家对于商业秘密往往采取低门槛、高标准的保护，而广大发展中国家则坚持低水平的商业秘密保护制度。以美国为例，其拥有目前世界上最为完备的商业秘密保护制度，尤其是创设了“不可避免披露原则”（inevitable disclosure doctrine） ，突破了传统的救济方式，将侵权救济提前到商业秘密面临潜在的侵占威胁之时，体现了保护的超高标准；相比较而言，许多发展中国家则至今尚未形成成熟的商业秘密保护机制，商业秘密保护法律体系的“南北现象”客观存在。

　　 那么，各国商业秘密保护水平之争的根源是什么呢？表面看来，在全球范围内推行统一的商业秘密保护标准无疑是公平、正义的，然而，透过形式上的公平，我们应当进一步看到，发达国家因其经济、科技发展水平较高，所持有的商业秘密无论是数量还是质量都遥遥领先于发展中国家，以此为前提，其坚持高标准的保护实际上是为了在广度和深度上扩展其作为商业秘密权人所享有的各项权利以及权利背后所蕴含的利益。而发展中国家对此持反对态度也同样是基于本国利益的考虑。因此，可以说，商业秘密保护水平之争实质上是不同国家之间的利益之争，是商业秘密所体现的发达国家的利益与发展中国家的利益之间的博弈。因此，在现阶段，寻求一种适合我国国情的商业秘密权司法保护制度显得重要而迫切。

　　一、我国市场经济中商业秘密权的本土现状

　　（一）商业秘密保护标准被动抬高

　　加入世界贸易组织后，我国为履行入世承诺，制定、修改了大量的国内法，以使国内法与世界贸易组织法在总体上保持一致，在此立法活动中，《TRIPS协议》项下高标准的商业秘密保护制度通过《反不正当竞争法》等一系列更新后的国内法律在我国逐步确立，使得我国被迫陷入了如前所述利益失衡的商业秘密国际权利格局之中。为此，我国作为发展中国家在国际贸易中一方面需要承担更多的义务，另一方面却遭受着更大的利益损失，与发达国家处于实质不平等的地位。可以说，分布不均衡的商业秘密与实质不公平的商业秘密国际法律规范相结合，已成为发达国家、跨国公司对我国进行经济掠夺的隐形工具。

　　 与此同时，我国至今没有有效规制商业秘密权的单独立法，更不用说商业秘密权限制法律体系了，相当多的问题依然处于真空状态，无法可依；个别具体问题法律、法规虽有规定，但仍过于粗糙、分散，缺乏可操作性。制度的缺失也变相纵容了滥用商业秘密权的行为，在一定程度上加剧了这一现象的泛滥。

　　（二）本土企业商业秘密权利意识和管理能力严重不足

　　与被动抬高的商业秘密保护标准不相适应的是，我国本土企业的自主知识产权积累严重不足。根据国家知识产权局公布的数据，目前世界上97%的知识产权均掌握在发达国家手中；在我国，仅有0.03%的企业拥有自主知识产权。正如世界银行在报告中所指出的，“许多工业国家的企业正在取得知识产权的优势地位，其知识产权往往覆盖了基本的研究手段和市场化商品，使新兴的企业和研究人员进入新的工业领域变得艰难”。知识创新能力的低下导致我国本土企业在核心技术领域始终无法摆脱对发达国家的依赖，严重制约了我国经济的独立、健康发展。

　　更令人担忧的是，面对残酷的竞争环境，许多本土企业依然尚未树立知识产权战略意识，未能充分认识到国际竞争环境下自主知识产权对企业自主发展的重要性，对商业秘密研发、管理、保密工作给予足够的重视和支持。研究人员曾做过一项问卷调查，发现在我国有34.33%的企业没有设立专门的部门管理商业秘密工作，有22.83%的企业完全没有采取商业秘密保护措施，而仅有17%的企业会定期对员工进行培训，以提高员工的商业秘密保护意识，另外，也只有40.50%的企业在商业秘密授权时签订保密合同。可以肯定，如果我们的本土企业不能在主观意识方面有所转变，不利的国际竞争局势在将来很长一段时间内都将持续。

　 （二）滥用商业秘密权现象初显端倪

　 随着对外开放的深入推进，跨国公司携带商业秘密如雨后春笋般进驻我国市场，其在利用所持有的商业秘密从事市场竞争活动时，既存在合法、正当的竞争行为，也存在大量滥用商业秘密权的不正当竞争的行为。

　 （1）、限制我国员工劳动权、生存权

　 跨国公司深谙商业秘密对企业发展的重要性，在任命管理人员、技术人员之初，必定要求与其签订竞业禁止协议，对员工离职后的就业范围予以限制。这一现象在高新技术产业领域尤为明显。近年来层出不穷的案例显示，微软、IBM为阻止中国员工跳槽，均要求签订期限为二至三年不等的竞业禁止协议。殊不知，在高新技术产业中，二年或是三年的时间完全有可能使一项技术从尖端沦为淘汰，员工的价值也可能随之一落千丈，竞业禁止期限届满，原本优秀的人才有可能已经无法适应技术发展的需要，劳动权甚至生存权都将面临现实的威胁。可以说，竞业禁止协议已俨然成为跨国公司滥用商业秘密权的“保护伞”，达到其垄断人才的不正当竞争目的。

　　（2）、恶意提起商业秘密侵权诉讼

　　 诉讼本是维权的途径，然而，大量的案例表明商业秘密侵权诉讼正逐步演变为跨国公司恶意打击中国竞争对手的途径之一。表面看来，这一行为本身并不违法，因而更为隐蔽；实际上，却能够在经济上和名誉上给我国企业造成巨大的损失，扭曲正常的市场竞争。

　　2005年1月，富士康集团的两家子公司——深圳富泰宏精密工业有限公司与鸿富锦精密工业(深圳)有限公司，以侵犯商业秘密为由将比亚迪股份有限公司诉至法院，索赔500万元。2008年3月，二原告又出人意料地提出撤诉。

　　2006年1月，罗森伯格亚太电子有限公司诉前员工李勇、张卫星、李诚、刘欣华利用在职期间掌握的商业秘密，通过北京鑫融智通信技术有限公司，掠夺其长期固定客户，要求李勇、张卫星、李诚、刘欣华、北京鑫融智通信技术有限公司承担侵权责任，经二审被北京市高级人民法院驳回诉讼请求。

　　2008年，随着美国经济危机的爆发，中美商业秘密战也已拉开序幕，中国企业和员工成为美国商业秘密诉讼打击的重点，据统计，美国针对中国企业的商业秘密侵权和经济间谍案件每年增加约10%，远远超过专利、著作权案件的增长速度。

　　二、商业秘密权限制的理论依据

　 1、以商业伦理学为视角的分析

　 商业伦理是人类社会朴素的道德、伦理观念在商业领域的延伸，是商人从事贸易活动中处理相互关系的行为规范和准则 。商业伦理不具有法律的强制力，却能够通过舆论导向、风俗习惯等形式潜移默化地影响人们的商业行为，发挥其不可替代的作用。

　　首先，商业秘密权的限制符合公平正义的商业伦理规范

　　对商业秘密的产生基础稍加进行分析便可知道，商业秘密的创造表面看来是权利人个体创造性智力劳动的成果，具有个体性，但实质上其或多或少吸收、借鉴了前人的思想和公众的智慧，兼具社会性。对于这类具有双重属性的特殊的知识信息，如果仅仅出于权利人单方利益考虑，全然不顾社会公众在其创造过程中的潜在作用而对其采取封闭式的保护，隔绝于公众，显然背离了商业行为的核心伦理准则——公平正义原则。

　　其次，商业秘密权的限制符合公私兼顾的商业伦理规范

现代商业伦理倡导利他主义，强调商人的社会责任和奉献精神。现代商业伦理在肯定个人价值、个人利益的基础上，引导人们为集体、为社会谋福利，推动社会的发展。上述商业伦理规范具体到商业秘密法律制度中来，就是要求商业秘密权人从事商业活动时，不仅要是一个“商业人”，更要成为一个“道德人”，要兼顾他人和公众对商业秘密的合理知悉，权利人在享受商业秘密带来的经济利益之外，也应促使其为社会带来整体的技术进步和信息交流；要兼顾他人和公众对商业秘密的积极贡献，权利人有权追求个人利益，但也应当勇于承担相应的社会责任和使命,并因此对其权利状态有所抑制。

　　2、以经济学为视角的分析

　　从经济学意义上分析，商业秘密权限制的正当性主要体现在以下方面：

　　第一，促进信息传播与技术推广。商业秘密权的保护制度具有两面性：对权利人而言，该制度有利于激发权利人的研发热情，促进技术革新；对公众而言，将降低信息传播的速度，阻碍技术进步。商业秘密权的限制则可以弥补上述负面效应：通过对商业秘密权进行合理的限制，能够使一部分商业秘密经由合法途径进入公共领域，实现信息、技术的广泛传播和推广，使之创造出更大公共效益。

　　第二，避免重复研发，降低社会成本。商业秘密权人因其持有商业秘密而在竞争中取得优势地位，其他竞争者为争取同样的竞争优势，势必会进行重复研发，而且，重复研发现象通常和商业秘密权的保护程度呈正比，商业秘密权保护制度越完备，商业秘密的保密程度越高，重复研发现象就越普遍。经济学原理告诉我们，社会资源具有稀缺性，重复研发是对资源的浪费。为降低重复研发所带来的高昂的社会成本，应当允许特定条件下他人或公众以预先设定的的途径获取商业秘密，而在法律上不作为侵权对待。

　　第三，保障必要的竞争关系。竞争是市场经济的本质特征，与垄断相比，有序的竞争关系更有利于提高市场效率，有利于经济的健康发展。然而，商业秘密权保护制度恰恰是以商业秘密权人的相对垄断权为基础建立起来的法律制度，在一定程度上背离了市场对竞争的需求。这就需要完善相应的制度，在对商业秘密权进行保护的同时增加必要的限制性规定，以维护必要的竞争关系，保障市场自由度。

　　3、以法理学为视角的分析

　　人性的利己本质决定了在社会生活中个人总是并且也不可能不是从自己本身出发的，这就导致权利人在行使权利、追求自身利益的过程中及其容易与他人利益及社会公共利益发生冲突，在冲突中，“任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。 在法治社会里，自由、权利都是相对的，权利人必须在一定限度内行使其权利，超越正当之界限而行使权利，即构成权利滥用，法律对此将予以否定性评价，这就是我们通常所说的禁止权利滥用原则。在当今各国民事法律体系中，禁止权利滥用已成为一项获得普遍认可的法律原则。商业秘密权作为一项民事权利，同样应当受到这一原则的约束。

　　三、我国商业秘密权司法保护体制的建立和完善

　　英美法系国家对于商业秘密权限制的实践探索始于十九世纪，从“重大非法”原则（the iniquity rule） 到“强制披露”原则，从美国芝加哥锁厂诉范伯格案到日本原田妇女服装面料商店诉其雇员离职竞争案 ，无一不为我国商业秘密司法保护体制的建立和完善提供了重要参考。

　　 （一）、公共利益对商业秘密权的限制

　　 1、非法的、不正当的商业秘密不予保护。毋庸置疑，如果商业秘密涉及非法行为，如犯罪、欺诈等，或者损害国家利益、社会公共利益，违背社会公德，予以保护无疑是有悖于公共政策和社会整体利益的，在这种情况下，出于公共利益的需要，不应对其予以保护。也就是说，对该类商业秘密进行披露并不构成侵权。

　　 2、引入商业秘密强制披露和许可制度，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，经第三人申请，商业秘密主管部门可以批准强制披露该商业秘密，或给予实施该商业秘密的强制许可，但该第三人必须向商业秘密权人支付充分且合理的补偿。由于目前我国司法实践中尚无这方面的案例，无法准确制定补偿的具体标准，故这一标准可假以时日通过司法解释的形式予以明确。

　　 （二）、他人合法权利对商业秘密权的限制

　　 1、自行开发研制获取商业秘密

　　 商业秘密权在一定范围内具有专有性，但这种专有性是相对的，权利人得以禁止他人以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获得商业秘密，却不得禁止他人通过独立的研发活动获取同一商业秘密。如果他人在不知悉已有商业秘密具体内容的情况下，完全依靠自身的创造性智力劳动获取了同样的知识信息，法律对在后的商业秘密持有人将予以平等的保护，赋予其与先前商业秘密权人相同的占有、使用、收益、处分权利。这对保障竞争具有积极作用，在实践中也屡见不鲜。

　　2、通过反向工程获取商业秘密

　　商业秘密中的反向工程（reverse engineering），是指对他人内含商业秘密的同类产品进行解剖、分析，反向推导该产品的技术原理、结构机制、设计思路、制造方法、加工工艺和原材料特性，从而获取该产品中所包含的商业秘密。

　　反向工程的合法性是一个不乏争议的问题。商业秘密权人研发、维持一项商业秘密需要付出大量的人力、财力和时间，而通过反向工程获得这一商业秘密所需成本极少、周期极短，利润空间却很大，故早期的理论和实践通常认为这种行为构成侵权。但随着认识水平的提升和技术发展的需要，目前多数国家已趋于承认合理限度内实施反向工程的合法性，原因在于反向工程能够极大地促进信息的公开和技术的进步，尤其是在计算机软件、集成电路布图设计等领域，反向工程对技术的发展起着极其重要的作用。以集成电路产业为例，可以毫不夸张地说，全世界每一个集成电路的厂商都在做反向工程，以便了解其他厂商的产品发展状况，提高自己产品的技术水平。如果限制反向工程制度，势必遏制集成电路技术的进步,这种遏制作用对于包括我国在内的集成电路产业相对落后的国家将尤为明显。因此，我国司法实践普遍将反向工程视为对商业秘密权的合理限制，不构成侵权。

　　然而，反向工程制度毕竟在一定程度上损害了商业秘密权人的利益，为了进一步平衡各方利益，并使该制度不致被滥用，需要对反向工程的实施设置必要的条件：（a）反向工程所用产品来源的限制：反向工程实施者用于解剖、分析的产品本身必须是从公开市场购买或者经由继承、接受转让、赠与等合法途径取得；（b）反向工程实施程序的限制：反向工程必须通过合法程序实施，不得使用他人在先的商业秘密实施反向工程；（c）反向工程实施范围的限制：实施反向工程应当限于合理的范围，否则不但不能合法取得商业秘密权，而且还将构成侵权；（d）反向工程的实施不得违反约定义务。

　　 3、情报分析或直接调查获取商业秘密

　　 现代商业活动中，情报分析和直接调查普遍存在，通过调查、分析活动，企业可以间接获取竞争者的保密性经营信息，增强自身竞争能力。例如：企业通过收集竞争商品的供应商、销售商方面的信息，可以分析得出该商品的市场供销情况；通过收集竞争企业的公开招聘信息，可以了解该企业的人力资源状况；通过市场调研可以掌握同类商品或企业的市场反响、竞争优势等商业情报。美国商用情报顾问公司主席曾披露，约有90%的美国大型企业设有专人从事商业情报工作。

　　4、合法受让或被许可获得商业秘密

　　商业秘密权人对其所持有的商业秘密享有占有、使用、收益、处分的权利，其基于真实的意思表示转让、许可他人使用商业秘密是其权利的宣示、表达方式之一，他人据此获得商业秘密当然是合法、有效的。

　　5、善意取得商业秘密

　　商业秘密的善意取得，是指第三人在不知或非因重大过失的情况下，从非法取得商业秘密的人（即第二人）处受让而取得商业秘密。

　　司法实践中，应当允许第三人在不知或非因重大过失的情况下，从非法取得商业秘密的人处支付合理的对价受让获得商业秘密，而对其知道或者应当知道商业秘密系非法取得之前的披露和使用不承担法律责任；但在该第三人接到商业秘密权人的通知或通过其他途径知道或者应当知道商业秘密系非法取得之后，非经商业秘密权人同意不得继续披露和使用，除非该第三人取得商业秘密后，基于信赖改变了原有的状态（如为生产、经营支出了必要的费用，或已与他人签订了合同），如果禁止其使用将造成重大的经济损失，此时，为保护信赖利益，可以允许该第三人在原使用范围内继续使用，但须向商业秘密权人支付合理的对价。

　　6、因权利人疏忽泄露而获取商业秘密

　　商业秘密制度要求权利人自行采取合理的保密措施以维持商业秘密的“秘密性”，如果因权利人自身疏忽大意、未尽合理努力而泄露了商业秘密，则他人获取该商业秘密的行为不构成侵权，权利人无权禁止其披露和使用。

　　我国景泰蓝制作工艺的泄露就是一则反面教材。改革开放初期，我国企业缺乏商业秘密保护意识，在接待一位日本华侨时欣然陪同其参观了景泰蓝的制作车间，并就关键性技术进行了详细解析。此后不久，日本市场上便出现了“日本制造”的景泰蓝，我国的千年绝技就此外流。

　　（三）、劳动权、择业权对商业秘密权的限制

　　在雇佣关系中，劳动权、择业权对商业秘密权限制的集中体现就是竞业禁止协议。竞业禁止协议（noncompete agreement），是指雇主同本企业某些知悉商业秘密的雇员约定，禁止雇员在任职期间以及离职后的一定期间，利用在职期间所掌握的雇主的商业秘密，在一定范围内从事与雇主相竞争的工作。现实中，附条件地允许竞业禁止协议存在作为劳动权、择业权对商业秘密权限制的体现，早已存在，但是需要通过司法实践不断予以规范。

　　第一，竞业禁止的主体范围，竞业禁止的人员限于可能在工作中接触到雇主商业秘密的高级技术人员和高级管理人员，禁止对此作扩大化的解释。

　　第二，竞业禁止期间的补偿。将竞业禁止期间的补偿上升为法律的强制性规定，并确定补偿的具体计算方法。明确雇主与雇员约定竞业禁止的，应当同时约定在解除或者终止劳动合同后的竞业禁止期限内向雇员支付经济补偿，且该补偿不得少于该雇员离职前一年收入的三分之二。如果未约定经济补偿条款的，竞业禁止协议无效。

　　第三，竞业禁止的合理范围。只有对工作中所接触的，并将在客观上产生有益于其他竞争者之效果的商业秘密（如掌握的关键性技术信息和客户资料、接受的特殊训练等），雇员才承担竞业禁止义务，其他的一般性知识、技能和经验，不属于竞业禁止的范围。

　　第四，竞业禁止的地域范围。竞业禁止应当限制在能够给雇主内含商业秘密的产品或服务的市场竞争带来现实的、实质性妨碍的区域内。