思维方式是指特定的人在面对某种现象或问题时进行逻辑思考、分析、解决问题的思维路径,是一种稳定的、定型化的思维结构。正确的思维方式可以使人的思维水平大幅度提,可以使人更加准确地进行分析判断,更加快速地处理相应事务。法官的职责是审判案件,也即依照法律的规定,通过对案件的审理,查明案件事实,并适用法律以作出判决,说得更通俗一点,就是辨法析理、分清是非、定纷止争、给当事人公平公正的结果。要达致这样的要求,法官不仅要熟悉法律的规定,其思维方式更至关重要,因为法官的思维方式对法官的司法活动具有导向性作用,与司法活动的效果密切相关,思维方式就像十字路口的航标,决定之后行程的方向,如果向错误的方向驶出第一步,那就会越错越远,永远无法到达正确的彼岸。
一、法律思维的定义。法官的思维方式应该是法律人所应拥有的法律思维。何谓法律思维?关于法律思维,不同的学者有着不同的解读,有学者认为法律思维主要包括法律思维结构、法律思维方法和法律思维程序;还有学者认为法律思维是法律意识和法律文化的统一,它是法律发展的一种影响因素,高水平的法律意识和法律文化是法律体系功能有效实现的条件。郑成良教授在《司法推理与法官思维》一书中给出的定义是:法律思维是指法律职业者(或称法律人)在决策——尤其是公共决策过程中,借助于法律术语并按照法律的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的思维方式,是法律职业者长期的法律学习与实践的产物。笔者更认同郑成良教授对法律思维的定义,在郑教授的定义里,法律思维首先被定义为一种法律人通过长期的训练而来的职业思维,区别于其他大众的法律意识,是区别法律人与非法律人的根本标志;其次法律思维的作用路径是法律术语,及法律思维通过法律术语这一工具进行运作,从而使法律思维明晰化、实在化;最后法律思维使法律人站在立法、司法、执法和守法的立场上来思考和评价周边存在的一切人和事,且在行为处事中自觉不自觉的和法律相联系。
二、法官的法律思维。在法律思维中,最为典型、起决定性因素和引导作用的就是法官的法律思维方式。以此为例,郑成良教授总结出了法律思维的六项基本规则:合法性优于客观真实性、以权利义务的分析作为法律思维的基本逻辑线索、形式合理性优先于实质合理性、程序公正优先于实体公正、普遍正义优先于个案正义、理由优先于结论。结合自身审判过程中的思考和经验,笔者认为法官法律思维主要可总结为如下几点:1、以合法性为前提。合法性就是要求法官裁决要从现有的法律规范出发,要使裁判的结论与法律的内在逻辑相一致,强调分析问题的逻辑性和结论的可靠性。最能体现法律思维规则性的典型是三段论式的法律推理,三段论推理能够保证合乎情理的推出法律决定的结论,并且对决定理由进行说明和论证,从而使当事者和全社会看到结论是出自理性的,具有说服力。2、以权利义务分析为线索。法律思维就是权利义务分析,表现为以权利和义务为线索的不断追问:某主体是否有权利做出此种行为、享有此种利益和做出此种预期?与之相对的主体是否有义务如此行事或以此种方式满足对方的请求和预期?法官就是通过对权利义务的分析来对纠纷做出合法性评价。3、以程序公正为优先。法官法律思维必须以严守程序公正为优先,程序比起实体来说,更具有确定性和普遍性,程序公正是对恣意的限制,是理性选择的保证。诉讼参与人在诉讼过程中所受到的对待是公正的,所得到的权利主张机会是平等的,裁判结果因此也被赋予了正当性,裁判结果没有公正的程序为载体,实体的公正必然会受到公众的怀疑。故此法官的法律思维必须以程序公正为优先考量。4、以阐明理由为重点。结论总能作出,但要使结论使人信服接受,就必须在合法的前提下通过逻辑方法分析、判断、推理而得出,也就是理由的正当。西谚有云:“正义不仅应该实现,而且应该让人们看得见的方式实现”,因此法官的法律思维必须是一种理性的缜密的逻辑思维,重点在于分析判断的过程性,而结论是其过程的必然结果。
三、法律思维定义的补充和完善。法官的司法活动就是审理案件,运用上述法律思维方法及其相应规则对个案进行裁判,在方法论的意义上就是司法推理,最常用的就是演绎推理,即三段论推理,大前提是可以适用的法律规则和法律原则;小前提是经过认定的案件事实;结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中,即判决或裁定。在法律规定十分明确,事实十分清楚的情况下,演绎推理十分奏效。但是,法律规则却常是含混的、无确定答案的、在我国现状下实际上是经常变更的,从法官立场看,法律规则更像是指南而非命令。特别在某些疑难案件中,如“法律空白”的场合,演绎推理失去了基础前提而无法进行,必须在法律规则之外为寻找推理进行的基础前提。我国法官现时并无“造法”的权力,故此时不得不借助法官的理性思维能力,依赖价值观和法律信念来确定法律推理的前提,以弥补形式推理的局限性。在相互冲突的价值之间确定优先地位的价值这其实对法官的素质和能力提出更高要求。故笔者认为,郑教授关于法律思维的定义偏重于实践品性,具有强烈的应用指向性,其必须符合预设的形式合理性规定的法律体系的前提,而面对前提缺失并无很好的防范与应对措施,故其定义中除了正当的规则应用维度之外,还应包含“创造规则”的维度。即法律思维特别是法官的法律思维应具有法官以其睿智解读法律条文、法律规范、法律理论的逻辑正当性,对法律前提进行反思推敲以及弥补法律空白和漏洞,建构和创立新规则的内涵。
依法治国,建设社会主义法治国家的法治观念已经被作为党和国家的治国方略和奋斗目标确定下来。在此背景下,法治的权威越来越不依靠强大的国家强制力,也不完全来源于法律自身的规范性,更重要的是来自于司法过程中裁判理由的正当性、合理性。甚言之,法治成功的关键不仅仅在于法律形式的完善,或者也不在于立法数量的增加和法律机构的扩张,而在于把法律转化到观念中去,并能运用法律进行思维,特别是裁判者即法官在司法过程中能够正确运用法律思维透彻地阐述其据以做出裁判的理由和推理论证的过程,清晰地展示其对事实及法律的思维判断路径,获得当事人的认可和接受,实现判决的合法性和公正性,在全社会形成公众对法治的普遍信任,从而使法治的权威真正树立起来。故此,法律思维不仅是法官执业需要修炼的重要课题,更是我国社会主义法治建设中的重大现实问题。