关键词：意向性协议 预约　缔约过失责任

【裁判要点】

预约乃约定将来成立一定契约之契约，并非所有磋商过程中达成的意向性协议均构成预约，意向性协议是否能够构成预约应当审查意向性协议是否满足预约的四项基本特性即：合意性、约束性、确定性、期限性。不具有预约所要求的约束性、确定性等要件，不构成预约。不构成预约可以通过追究缔约过失责任等其他方式来保护合法权益。

【相关法条】

《中华人民共和国合同法》第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

【案件索引】

一审：江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（2012）新商初字第0280号(2013年1月14日)

二审：江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡商终字第0166号(2013年4月23日)

【基本案情】

原告郑某如诉称：其与徐某某、沈某某、卫某某就江阴五福水乡生态园林有限公司（以下简称五福公司）股权转让事宜达成意向性协议并由生效法律文书确认构成预约，对各方均具有约束力，故应当在2011年6月15日前签订本约，且其已经准备了全部转让款，徐某某、沈某某、卫某某不履行预约合同构成违约，应当承担继续履行预约合同签订股权转让协议的民事责任。无锡市南长区人民法院受理的（2011）南商初字第673号股东会或者股东大会、董事会决议纠纷一案为股权转让协议的成立问题，与本案预约合同纠纷并非同一诉讼标的。故请求判令徐某某、沈某某、卫某某按照2011年5月31日股东会决议内容与其签订股权转让协议，并办理股权转让登记。

被告徐某某、沈某某、卫某某共同辩称：案涉股权转让纠纷已由无锡市南长区人民法院一审、无锡市中级人民法院终审、江苏省高级人民法院再审驳回郑某如的诉请，根据一事不再理原则应当驳回郑某如起诉。同时，意向性协议为非正式文本，对其不具有约束力，且与会股东代理人赵耀清、王清浩并无沈某某、卫某某明确授权进行股权转让，2011年5月31日的股东会决议效力待定，事后沈某某、卫某某明确否认股权转让事宜，因此意向性协议失效。故请求法院判决驳回郑某如的诉讼请求。

法院审理查明：2011年5月31日，五福公司召开股东会会议，参加人为徐某某、赵耀清（沈某某配偶）、王清浩（卫某某配偶）、杜稼祺（五福公司总经理，受郑某如委托参加会议）；会议主持人为徐某某，记录为赵耀清。股东会讨论了增设宴会厅、减免承包费等问题并形成相关决议。杜稼祺提出：考虑到目前股东之间的矛盾，是否可以进行股权转让。参会各方商议后决定：1、经四位股东协商同意，由郑某如收购其他三位股东所持有五福公司77%的股权，具体为徐某某收款384.09万元、赵耀清收款285万元、王清浩收款285万元；2、郑某如于2011年6月15日前用本票一次性向其他三位股东付清款项，……7、股权转让具体事项以转让协议为正，四位股东签字后生效，会议记录由徐某某、杜稼祺签署了自己的名字，赵耀清、王清浩分别签署了沈某某、卫某某的名字。嗣后，郑某如、徐某某、沈某某、卫某某未能达成股权转让协议。徐某某于2011年6月4日告知杜稼祺自己不会转让股权，沈某某、卫某某于2011年6月2日书面声明称，赵耀清、王清浩在2011年5月31日会议上对股权转让的意见未经本人许可同意。郑某如于2011年6月8日出具收款人为徐某某金额为374万元、收款人为沈某某金额为275万元的中国银行本票2张，于2011年6月14日出具收款人为卫某某金额为275万元的中国银行本票1张，并于2011年6月12日通知徐某某、沈某某、卫某某要求进行股权转让相关手续。2011年6月16日，五福公司股东再次召开股东会议，参加人为徐某某、赵耀清（受沈某某委托参加会议）、王清浩（受卫某某委托参加会议）、杜稼祺（受郑某如委托参加会议）；会议主持人为徐某某，记录为赵耀清。根据会议记录，杜稼祺在会议中提出：2011年5月31日商量的股权转让事宜是可以生效的，不能完全否定，但价格上可以再协商；徐某某、赵耀清、王清浩认为：沈某某和卫某某未授权赵耀清和王清浩实施股权转让，股权转让仅作意向性讨论，不作最后决定。因徐某某、沈某某、卫某某未向郑某如转让五福公司股份，郑某如于2011年10月17日诉至无锡市南长区人民法院。无锡市南长区人民法院对郑某如要求确认2011年5月31日股东会决议成立并有效的主张不予支持，并判决驳回了郑某如的诉讼请求。后郑某如不服，提起上诉。本院二审驳回上诉，维持原判。后郑某如又申请再审。江苏省高级人民法院以股东会决议具备合同成立的要素、仅是磋商达成的意向性协议、股权转让合同未成立为由驳回郑某如的再审申请。

另查明，赵耀清曾多次以沈某某名义、王清浩曾多次以卫某某名义在公司章程、股东收益发放表、股东会决议等文件上签名。

又查明，郑某如、徐某某、赵耀清、王清浩于2011年5月31日股东会时商妥股权转让的初步方案，曾经制作过股权转让协议，但徐某某、赵耀清、王清浩最终未同意在股权转让协议上签名，仅同意在签署“股权转让具体事宜以转让协议为正，四位股东签字后生效”的前提下，在股东会会议记录上签名。

另查明：2011年5月31日股东会会议过程的录音表明：郑某如、徐某某、赵耀清、王清浩在商妥股权转让的初步方案之后，曾经制作过股权转让协议，但徐某某、赵耀清、王清浩最终未同意在股权转让协议上签名，仅同意在签署“股权转让具体事宜以转让协议为正，四位股东签字后生效”的前提下，在股东会会议记录上签名。

【裁判结果】

无锡开发区人民法院于2013年1月14日作出（2012）新商初字第0280号民事判决：驳回郑某如的诉讼请求。

一审判决后，郑某如不服提出上诉。无锡市中级人民法院于2013年4月23日作出（2013）锡商终字第0166号判决：驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

法院生效判决认为：本案的争议焦点为：2011年5月31日股东会决议中有关股权转让的内容是否构成预约合同。

2011年5月31日股东会决议中有关股权转让的内容确含有股东之间转让股权的意思表示，是各方在磋商过程中达成的意向性协议。但并非所有磋商过程中达成的意向性协议均构成预约，能否构成预约应从意向性协议的内容是否具有预约合同的特征来考察。2011年5月31日股东会会议对股权转让的有关事项进行了商议，但徐某某、赵耀清、王清浩在股权转让协议已制作完毕的情况下，拒绝当场签署股权转让协议，仅在明确“股权转让具体事宜以转让协议为正，四位股东签字后生效”的前提下，在股东会会议记录上签字，说明该次股东会会议对股权转让有关事项的商议内容，仅能作为股权转让的初步方案，股权转让合同关系仍需在四位股东进一步考虑、协商之后，通过签订股权转让协议的方式予以确立。股东会议记录中关于“股权转让具体事宜以转让协议为正”的表述，也表明四位股东并未表示受股东会决议内容的约束。2011年6月16日，五福公司股东再次召开股东会议，杜稼祺在会议中提出：2011年5月31日商量的股权转让价格可以再协商，也表明2011年5月31日股东会决议的内容不具有确定性、约束性。综上，由于2011年5月31日股东会决议中关于股权转让的内容不具有预约所要求的约束性、确定性等要件，故不构成预约。

【案例注解】

本案的焦点就是意向性协议是否能够构成预约。

预约，是相对于本约而言的一种特殊合同，郑玉波先生认为，“预约乃约定将来成立一定契约之契约”。随着市场主体间相互依赖程度日益加深，缔约活动日益变得复杂、漫长和艰难。由古典契约法理论所构建的“要约-承诺”这种简单缔约方式已不能完全满足市场主体对缔约方式多样化的需要。在古典契约法下，市场主体在缔约阶段的权利仅能通过缔约过失责任予以保护，而在实务中早已被证明是不够的。 预约，作为规制当事人在缔约阶段权利义务的特别契约，是弥补上述缺陷的重要手段。“要约-承诺”这种契约缔约是在完全独立对等的不相识的民事主体之间通过交易缔约的，它孤立于契约缔结之前和之后的社会关系。 在现代化的今天，缔约需要通过深入反复的磋商，各种力量和社会关系在背后发生作用，不断影响缔约双方达到各方面的平衡利益后，合同才会正式签订。预约，给与双方当事人各大的缔约磋商空间。

预约作为将来订立一定契约之契约，应具有有以下三个构成要件：一、发生在本约缔结之前；二、双方之间的合意；三、对缔约者的约束力。 也即，首先预约应当发生在本约未缔结之前，系为缔结本约而形成的预约；其次，双方意思表示合致，合意达成预约，系自由意思的表示；最后，双方缔结的预约对双方均具有约束力，任何一方不得违反该预约。

同时，预约具有四项基本特性，即：一、合意性，二、约束性，三、确定性，四、期限性。合意性，指的是双方的意思表示合致，单方的意思表示不能形成预约而仅构成要约，从预约本质上属于合同的一种来看，也应有此意。约束性，指的是双方当事人应当受其约束，预约合同中双方当事人明示或者默示的表示其受预约合同的约束，是预约合同的必要条件，“双方在进行反复磋商后，就合同的部分内容初步达成共识，并签署了备忘录，为进一步的磋商提供参考，由于此类备忘录仅是双方谈判过程的记录，属于缔约过程中的一部分，没有体现双方必须依此缔结本约的义务，故该备忘录没有法律拘束力，不构成预约”。 确定性，也即预约内容确定，已防止缔约本约时形成僵局，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”,除另有规定或约定外，能够确定当事人、标的和数量，合同即能够认定成立，但若缺乏上述要素，则不能认定构成确定性。期限性，指的是约定一定期限内签订本约。

预约形态出现的契约形态有以下几种：认购书、订购书、意向书、允诺书、定金收据、原则性协议、谅解备忘录、缔约纪要、临时协议等。 本案中涉及的即是意向性协议。意向性协议，又称意向书，是一项源自英美的制度，意向性协议作为复杂交易、尤其是大型企业并购交易中常用的协商工具，在商事交易中被广泛运用，随着英美企业的扩张，加上英美投资银行在世界市场中的绝对优势地位，这项制度逐渐成为商事交易中的标准化制度，被我国实务界广泛运用，不过因其属于开始协商和达成最终协议的两极之间—既不是毫无意义的事实文件，又欠缺正式合同的确定和约束力，在法律意义上和法律效果上有很多不明确的地方，对其需要个案作出判断。

按照对意向性协议中各类条款进行分类，可将条款分类为实体性条款和程序性条款。实体性条款指的是那些在未来将成为正式合同条款的内容；程序性条款指的是那些涉及缔约过程，但不在未来合同中反映出来的内容。如果意向书要构成预约，该意向性协议中的实体性条款必须满足明示或者默示的拘束力，程序性条款必须满足足够的确定性。这是意向性协议构成预约的基本条件。

本案中，能否认定2011年5月31日股东会决议构成双方当事人对股权转让事项达成的预约，是原告郑某如要求被告徐某某、沈某某、卫某某按照2011年5月31日股东会决议内容与其签订股权转让协议，并办理股权转让登记的先决条件。如果构成预约，则按照预约的法律效力，可要求承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿；如不能认定构成预约，则对双方当事人无约束力，而只能认定股东会决议系当事人磋商过程中达成的事实性文件，原告郑某如也无权要求被告徐某某、沈某某、卫某某进行股权转让等事宜。因此，对2011年5月31日股东会决议在法律意义上的定性，是本案的关键。

2011年5月31日股东会决议确实含有股东之间转让股权的意思表示，且合同的主要条款均已具备，是各方在磋商过程中达成的意向性协议。江苏省高级人民法院驳回郑某如的再审申请的民事裁定书中也认定，股东会决议具备合同成立要素、仅是磋商达成的意向性协议、股权转让合同未成立。但并非所有意向性协议均可构成预约。

按照前述预约的特征，意向性协议是否能够构成预约应当审查意向性协议是否满足预约的四项基本特性即：合意性、约束性、确定性、期限性。若意向性协议构成预约，则必然满足预约的四项基本特性，如不满足预约的四项基本特性，则该意向性协议不构成预约。首先，约束性方面来说，2011年5月31日股东会决议仅是双方谈判过程的记录，从该决议的内容“股权转让具体事宜以转让协议为正，四位股东签字后生效”来看，转让双方有进一步磋商的意图，因此，该意向性协议仅属于缔约过程的一部分，没有法律拘束力。其次，确定性方面来说，2011年5月31日股东会决议并没有确定将来要依照股东会决议的内容订立本约的意思表示，反而明确了股权转让具体事项以转让协议为正，结合2011年6月15日，五福公司股东再次召开股东会议时，郑某如的代理人杜稼祺提出股权转让的价格可以再商量的情形，可以看出2011年5月31日股东会决议不具备预约所要求的确定性。再次，期限性方面来说， 2011年5月31日股东会决议中仅提及股权转让具体事项以转让协议为正，四位股东签字后生效，并未明确约定在何时签订股权转让协议，即本约。由于2011年5月31日股东会决议不具有预约所要求的约束性、确定性、期限性等要件，故不能认定该股东会决议构成预约。郑某如基于预约合同成立而要求徐某某、沈某某、卫某某签订本约的诉讼请求，也不能得到法院的支持。

对于当事人来说，在商事领域熟练运用意向性协议，维护合法权益和降低商业风险，必须具备一个周全和稳定的规范。任何协议，如果想在合同法的框架内发生约束力，首先内容必须具体和确定，其次要有双方受其约束的意思表示。